Dr. ALVARO SIGFRIDO MUNGUIA BECKER

Responsabilidad profesional médica en la nueva Constitución

Álvaro Munguía Becker

I.- Debido al vertiginoso avance de las ciencias biológicas y en especial de la biomedicina, el material biológico humano en su composición primigenia y en su más integral concepción se ha convertido en substrato de derecho, con nuevos sujetos de protección jurídica, como las células estaminales, el embrión ex útero y los gametos masculino y femenino, por ser portadores de la esencia de la humanidad o Genoma; si a ello añadimos las situaciones médicas nacidas de nuevas condiciones de la enfermedad, tecnologías, tratamientos e intervenciones quirúrgicas de alto riesgo, cambios sociales y aspectos socioeconómicos, tenemos como resultado el origen de problemas filosóficos, políticos, éticos, económicos y sobre todo legales, que la jurisprudencia actualmente está enfrentando. En la República de Argentina de acuerdo con lo mencionado por Carlos Navari, docente de la Universidad Católica Argentina durante el Seminario “Prevención de mala praxis y responsabilidad médica”, organizado por Abiodge el año 2006 en el Colegio de Abogados de La Paz, entre 6.000 y 10.000 médicos son demandados por año en el país con un promedio por reclamo de $us. 200.000; en Estados Unidos según el texto “Error Médico” de Genial Veloso de Franca y José Geraldo de Freitas Drumond, especialistas estiman que cerca de 98.000 norteamericanos mueren anualmente como consecuencia de errores médicos practicados en los hospitales. El periódico español El Mundo edición 4256 de junio de 2001, afirma que 5.000 personas en Madrid sufrieron secuelas por errores de cirugía estética durante el año 2000.

En nuestro país las demandas por mala praxis se han incrementado durante los últimos años, varias de ellas concitaron debates acalorados en la opinión pública. En el libro “Responsabilidad Penal en la Práctica de la Medicina”, publicado el 2007 por el fondo editorial de los Diputados, se afirma que los casos pasan de dos mil y la mayoría de ellos rodeados de escándalo en los medios.

Todos estos acontecimientos éticos, deontológicos y jurídicos comprendidos en el gran ámbito de la Bioética, han motivado el surgimiento de nuevas ramas del Derecho, como son el Derecho Genético y el Derecho Médico, disciplinas especializadas, abocadas a estudiar jurídicamente las implicaciones del desarrollo, aplicación y práctica de las ciencias de la salud en general y de la actividad profesional médica en particular.

La vida, la salud y la seguridad son derechos fundamentales de todo habitante en Bolivia, establecidos en nuestra actual Constitución, y el Estado tiene el deber de buscar las formas adecuadas para que tales derechos sean aplicados en los diferentes sectores sociales.

El ejercicio de la profesión médica en todo el sistema nacional de salud boliviano, está consagrado a la defensa de la vida y el cuidado integral de la persona, familia y comunidad bajo los principios bioéticos de beneficencia, no maleficencia, autonomía y justicia.

Toda esta actividad profesional y/o técnica, así como las entidades prestadoras de servicios de salud, se encuentran progresivamente reguladas por normas que se van adecuando conforme al avance biopsicosocial de nuestra sociedad, y por lo tanto es imprescindible para los profesionales en salud conocerlas y aplicarlas correcta y adecuadamente, y de esa manera evitar por sus actos u omisiones consecuencias éticas, deontológicas, administrativas y jurídicas no deseadas. Sin dejar a un lado los aspectos extraasistenciales y la responsabilidad de los centros hospitalarios, cuya acreditación y control de calidad ya se encuentran contemplados también en nuestra normativa de salud.

Es importante hoy el conocimiento de las figuras legales relacionadas al ámbito de la salud y del ejercicio profesional médico, tanto por los profesionales en salud como profesionales en derecho, y particularmente por los operadores de justicia, aspecto que constituye una consolidación de la seguridad jurídica, y al mismo tiempo una firmeza y confianza para los usuarios de la justicia, en cuanto a que las acciones de los profesionales en salud, en casos específicos de presunta mala praxis, serán valorados sin injerencias económicas, gremiales, políticas o de otra índole que alteren los resultados.

En nuestro medio, muchas de las actuaciones desarrolladas en el acto médico, definido en el Artículo 4to. de la Ley 3131 como “toda intervención profesional del médico respaldado por protocolos y normativa vigente con calidad y calidez humana”, que aparentemente constituyen una mala praxis, son motivo de denuncias por pacientes o familiares de la presunta víctima, muchas veces instigados por otros médicos o abogados que carecen del suficiente conocimiento de las características que configuran una mala práctica. Son en algunos casos denuncias infundadas, con el consiguiente perjuicio para el profesional sindicado, ya que por lo general los medios de comunicación que difunden la noticia no reparan en revelar el nombre del médico como presunto autor, sin respetar el derecho constitucional a la presunción de inocencia del encausado mientras no se demuestre su culpabilidad.

La contravención o violación de las normas que rigen el adecuado ejercicio profesional o cuando el médico deja de cumplir su deber y causa un perjuicio definido al paciente, produciéndole un daño temporal o permanente en su integridad física o psíquica, y lo que derive de ello se denomina mala práctica médica. De acuerdo con datos estadísticos, doctrina, legislación comparada y jurisprudencia, una mala práctica profesional, previo análisis de la ‘lex artis’ en el acto médico cuestionado, se configura siempre y cuando existan tres elementos fundamentales, cuales son el daño, la culpabilidad con al menos la existencia de una de las formas de la culpa, sea negligencia, impericia o imprudencia. Como menciona Jorge Mosset Iturraspe, basta una de ellas para calificar de culposa la conducta del médico, y por último el establecimiento de la relación directa o indirecta entre el acto efectuado y el daño provocado, o nexo causal.

Según nuestra legislación en sanidad, la violación de los preceptos establecidos en el Código de Salud, sus reglamentos y demás disposiciones que emanan de él constituyen infracciones, mismas que son sancionadas administrativamente por la autoridad en salud.

Ni la Ley 3131 ni su reglamento el DS 28562 establecen algún tipo de sanciones en caso de incumplimiento o violación a sus disposiciones que regulan el ejercicio profesional médico, particularmente las relacionadas con los derechos de los pacientes y el debido llenado de los documentos médicos oficiales, entre éstos últimos el expediente médico y el consentimiento informado, imperativo ético jurídico de la otorgación de la suficiente información y el consentimiento valido del paciente que va a ser sometido a una intervención quirúrgica, tratamiento médico, terapéutica o investigación científica, y que según afirma Edgar Cáceres en su libro «Consentimiento Informado, Regulaciones del acto médico», edición 2008, es uno de los derechos del paciente que más se transgrede en nuestro país.

El Código de Etica y Deontología Médica establece sanciones administrativas y disciplinarias que van desde las amonestaciones y privación de honores hasta la suspensión de inscripción al Colegio Médico, siendo las dos primeras aplicadas por los tribunales de ética del Colegio Médico en algunos casos y casi nunca la última.

La  nueva Constitución y el dilema de ser humano

EL DIARIO - SOCIEDAD

Antes de considerar autonomías, naciones y pueblos indígenas, soberanía, excedentes económicos e intereses patrimoniales,  extremos que  nos  están  llevando al caos, se debe   establecer en primer lugar y  bioéticamente el inicio de la vida humana y la existencia de la persona en nuestro país.

 Al margen del análisis sobre la nulidad o anulabilidad de  la nueva Constitución Politica del  Estado  ( propuesta del MAS )  y los elementos debatibles que pueden llevar a estos extremos, sean por meros intereses políticos, patrimoniales, personales o de cualquier otra índole, nos referiremos exclusivamente al fondo de la misma y particularmente a su protagonista fundamental,  EL SER HUMANO .

De acuerdo con lo establecido en el título II Derechos, Deberes y Garantías, Capítulo Primero, Disposiciones Generales, Artículo 14 parágrafo I de la nueva Constitución, “todo ser humano tiene personalidad y capacidad jurídica con arreglo a las leyes y goza de los derechos, libertades y garantías reconocidas por esta Constitución sin distinción alguna”.

Ahora cabe preguntarse, a quién se considera ser humano, o desde cuándo se es ser humano y persona en Bolivia, ya que de acuerdo con conceptos bioéticos, investigaciones científicas y teorías sobre el comienzo de la vida humana se está debatiendo a nivel mundial el estatuto del embrión, su protección jurídica como ser humano y su consideración como persona dentro o fuera del seno materno con capacidad de adquirir derechos como si hubiese nacido. En el Artículo primero, parágrafo II, relativo al comienzo y fin de la personalidad, nuestro Código Civil establece que: “Al que está por nacer se lo considera nacido para todo lo que pudiera favorecerle y para ser tenido como persona basta nacer con vida”. Este concepto abre la duda de considerar si el embrión humano en las primeras horas de la concepción y el cricopreservado a 196 grados bajo cero, producto de una fecundación in vitro, está por nacer, o simplemente se refiere al feto que está en inminencia del nacimiento y por lo tanto la inexistencia de protección jurídica para el concebido. Muy acertadamente el citado artículo fue modificado y reflejado con mayor fidelidad mediante el anteproyecto del Código civil boliviano reformado, a propuesta del Ministerio de Justicia y Derechos humanos el año 2.000, donde el parágrafo II del citado artículo se modifica sustentándolo en el adagio latino “infans conceptus pro nato habetur , quoties de commodis ejus cuaeritur”, que sienta el principio de que “al concebido se lo tiene por nacido”. Nuestro Código Civil en su Artículo 1.008 (Capacidad de suceder) prescribe: “Para suceder es preciso existir en el momento de abrirse la sucesión, nacido o concebido”. El Artículo 2 de la Ley 2.026 establece “se considera niño, niña a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los doce años y adolescencia desde los doce a los dieciocho años de edad cumplidos”. La Ley 2089 de 5 de mayo de 2000 que modifica el Art. 4to del Código Civil (Mayoría de edad y capacidad), determina la mayoría de edad a los 18 años cumplidos. La nueva Constitución política en su Artículo 58 prescribe: “Se considera niña, niño y adolescente a toda persona menor de edad. Las niñas, niños y adolescentes serán titulares de los derechos humanos fundamentales y de los derechos específicos....”. Aquí cabe preguntarse, ¿en este artículo se considera menor de edad al concebido y al embrión criopreservado producto de una fecundación in vitro?, si es así, se estaría considerando al ser humano como persona desde su concepción natural, o in vitro mediante técnicas de reproducción asistida, por lo tanto este concepto estaría acorde con lo que establece nuestra legislación vigente, aspecto coherente sobre la conceptualización del ser humano y la personalidad.

 Pero si consideramos que, de acuerdo con conceptos jurídicos y de la Real Academia de la Lengua, la minoría de edad se divide en distintos grados, cuales son la infancia, infancia próxima a la pubertad y la adolescencia, y tomamos en cuenta que la infancia empieza desde que el niño nace hasta los 7 años, tendríamos que el concebido y el feto hasta antes del nacimiento no serían considerados como persona y por tanto implicaría que no tendrían derecho a la vida, a la integridad física, psicológica, etc, derechos fundamentalísimos reconocidos en el Art. 15 de la nueva Constitución, contradicción imperdonable que dará lugar a que Bolivia se convierta en un paraíso genético donde la clonación y partenogénesis humanas se harán permisibles, además de la experimentación y manipulación indiscriminada de  las denominadas  celulas madre " stem cells" y embriones in y ex útero,  con  la consiguiente legalización tácita del aborto.

 Extremos que contradicen totalmente con la preservación de la vida y la protección jurídica desde la concepción hasta ahora lograda y plasmada en nuestra legislación vigente, producto de un avance bioético nacional. El antedicho texto constitucional, de acuerdo con lo ya establecido en normas legales vigentes y conceptos bioéticos actuales, con miras a la protección integral del ser humano debió ser claro y contundente: “La vida humana empieza con la concepción”, a partir de ese principio y con el conocimiento especifico de cuando se es ser humano en nuestro país pudo haberse tratado los demás temas. Propuesta que ABIODGE la hizo oportunamente.

En cuanto a las garantías constitucionales sobre la atención de calidad del servicio de salud público y privado y la sanción mediante ley de las acciones u omisiones negligentes en el ejercicio de la práctica profesional médica, establecidas en el Art. 39 parágrafos I y II de la Nueva Constitución Política del Estado, estamos seguros de que se ajustan plenamente al proyecto de ley sobre introducción de los tipos penales de homicidio y lesiones por mala práctica médica, propuesto por la comisión de Bioética y derecho médico del Colegio de Abogados de La Paz y por la Asociación Boliviana de Bioética, derecho genético y Biotecnología (Abiodge), proyecto de ley que actualmente está siendo debatido en la comisión de Política social de la Cámara de Senadores.

El autor es Presidente de la Comisión de Bioética, derecho médico y genético del I. Colegio de Abogados de La Paz y de ABIODGE

La  Comisión de BIOETICA, DERECHO MEDICO Y GENETICO DEL ICALP invita a todos los  colegas   abogados  a participar en el Diplomado RESPONSABILIDAD   PENAL Y CIVIL DEL MEDICO,  evento academico organizado por la Facultad de Derecho y Ciencias Politicas  - Unidad de Post Grado de la UMSA, que se llevará a cabo a partir del dia lunes 9 de junio de 2008 en dependencias  de la Unidad de Post Grado de la Facultad de Derecho de la UMSA, con la participación de connotados profesionales de la medicina y el derecho  nacionales,  e   invitados  internacionales  de las universidades  Complutense de Madrid y Universidad  Valencia de España .

INFORMES  Unidad de Postgrado -FACULTAD DE DERECHO UMSA Tel. 2203642 o al celular  70611483

INVERSION  $US. 550

PLAZAS LIMITADAS

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Atentamente

Dr. Alvaro Munguía Becker     

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